Jak to robić właściwie, radzi dr Katarzyna Schmidt-Kwiecińska, wspólnik w Kancelarii Radców Prawnych dr P. Bojarski, dr K. Schmidt-Kwiecińska sp. partnerska

Informacją handlową zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. 2002 nr 144 poz. 1204 z późn. zm.) jest każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy.

Za informację handlową nie uważa się informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą (np. podanie adresu e-mail) oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego. Informacja taka, może być więc przesłana w każdej formie, np. papierowej (ulotki, broszury), czy w formie elektronicznej przez pocztę elektroniczną, ważne jednak żeby posiadała wyżej wskazane cechy.

Wymagania jakie powinna spełniać informacja handlowa:

• wyraźne wyodrębnienie i oznaczenie w sposób niebudzący wątpliwości, że jest to informacja handlowa,
• oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, oraz jego adresy elektroniczne,
• wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty,
• wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.

Ustawa w art. 10 rygorystycznie podchodzi do kwestii wysyłania niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Formułuje bowiem zakaz jej wysyłania bez zgody takiej osoby. Chodzi o oznaczonego odbiorcę będącego osobą fizyczną, zakaz nie dotyczy więc osób prawnych czy jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, ani też nie ma zastosowania do wysyłania informacji handlowych do nieoznaczonego grona adresatów, np. na fora czy  grupy dyskusyjne.

Informacja handlowa wysyłana drogą elektroniczną do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną nie jest traktowana jako niezamawiana, jeśli osoba taka wyrazi zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Wyrażenie zgody należy interpretować w połączeniu z art. 4 ust. 1 pkt, który stanowi o tym, że zgoda taka nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści i może być w każdym czasie odwołana, świadczy o tym, że zgoda musi być wyrażona w sposób wyraźny, właśnie na otrzymywanie takowej informacji. Udostępnienie adresu e-mail musi nastąpić w celu otrzymywania takiej informacji.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zaleca uzyskiwanie zgody od osób fizycznych w dwojaki sposób:

• w trakcie korzystania przez nie ze strony internetowej przedsiębiorcy,
• w trakcie zawierania z nią umowy sprzedaży lub o świadczenie usług.

Ponadto zwraca się uwagę na samą formę zdobywania zgody: powinna ona być wyrażona własnymi słowami przez konsumenta albo zaznaczona na formularzu przygotowanym przez przedsiębiorcę. Wzorzec taki powinien zawierać jasne informacje o rodzaju i formie przesyłanych od tego momentu informacjach i wyraźne pytanie o zgodę. Jeśli chodzi o sposób wyrażania zgody – osoba fizyczna powinna mieć możliwość zaznaczyć, a nie odznaczyć okienko z oświadczeniem o udzieleniu zgody.   Oznacza to, że musi ona sama wybrać opcję „wyrażam zgodę”. Niedopuszczalne jest, aby była ona zaznaczona domyślnie w chwili wejścia na stronę internetową.

Nowością jest zakwalifikowanie przez Rzecznika Praw Konsumentów wiadomości e-mail z zapytaniem o wyrażenie zgody na przesyłanie informacji handlowych jako spam. Co prawda wysłanie takiej wiadomości nie jest kwalifikowane bezpośrednio jako przesyłanie niezamówionej informacji handlowej, ale jest uważane za naruszenie prywatności osoby fizycznej, którą chronią przepisy Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Ochrona danych osobowych

Kolejną sprawą, o której należy pamiętać przy decydowaniu się na rozsyłanie informacji handlowej są zagadnienia związane z ochroną danych osobowych. Usługodawca, który pragnie rozsyłać informację handlową musi uzyskać zgodę od potencjalnych odbiorców na przetwarzanie ich danych osobowych w związku z tworzeniem takiego zbioru. (Należy pamiętać przy tym, że zgodnie ze stanowiskiem Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, nawet jeżeli taki zbiór wiązałby się jedynie ze sporządzeniem listy adresów e-mail, po których nie w każdym przypadku dałoby się zidentyfikować tożsamość jego posiadacza, taki zbiór danych należy jednak zgłosić Generalnemu Inspektorowi Ochrony Danych Osobowych do rejestracji.) Jednocześnie należy pamiętać, że jakiekolwiek dodatkowe informacje mogą również oznaczać zarówno obowiązek uzyskania takiej zgody, jak również obowiązek zgłoszenia zbioru danych osobowych w GIODO.

Konsekwencje rozsyłania niezamówionej informacji handlowej

W zależności od ustawy, przepisy przewidują kilka rodzajów konsekwencji, z jakimi spotkać się może usługodawca rozsyłający niezamówioną informację handlową. W pierwszej kolejności, ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczna przewiduje sankcję karną w przypadku naruszenia przepisów o rozsyłaniu informacji handlowej. Rozsyłanie informacji handlowej zostało uznane za wykroczenie i zgodnie z art. 24, wiąże się ono z możliwością zasądzenia przez sąd kary grzywny, czyli kary od 20 do 5000 złotych. Ściganie tego wykroczenia następuje na wniosek pokrzywdzonego, co oznacza że każda osoba, która otrzymała niezamówioną informację handlową może zgłosić taką okoliczność na policję. W praktyce sprawy tego typu należą do rzadkości  i mają charakter dodatkowy do zarzutów innego rodzaju.

Jak już zostało wskazane wcześniej, rozsyłanie niezamówionej informacji handlowej jest też z mocy prawa uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji. Również i w tym jednak przypadku zakres ochrony odbiorców wydaje się być nieadekwatny w praktyce, bowiem  z roszczeniem na podstawie art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli z roszczeniem o: 1. zaniechanie niedozwolonych działań; 2. usunięcie skutków niedozwolonych działań; 3. złożenie jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie; 4. naprawienie wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych; 5. wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych; 6. zasądzenie odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony

wystąpić może wyłącznie inny przedsiębiorca oraz organizacja, której celem statutowym jest ochrona przedsiębiorców – podczas gdy w największym stopniu rozsyłanie niezamówionych informacji handlowych dotyka osób, które przedsiębiorcami nie są.

W wypadku, gdy naruszane są prawa usługobiorcy nie będącego przedsiębiorcą, interwencję może wszcząć również UOKiK. Postępowanie wszczęte przez Prezesa UOKiK może się wiązać z najbardziej dotkliwą sankcją, z jaką może się spotkać przedsiębiorca rozsyłający niezamówioną informację handlową. Występując w ochronie zbiorowych interesów konsumentów naruszanych rozsyłaniem niezamówionej informacji handlowej, Prezes UOKiK ma możliwość wszczęcia postępowania, w toku którego może na przedsiębiorcę nałożyć karę w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Wszczęcie takiego postępowania nie musi być uzależnione od zgłoszenia się jakiegokolwiek poszkodowanego konsumenta (naruszenie interesów konsumentów może być nawet potencjalne). Aktywność UOKiK na polu ochrony konsumentów w obrocie elektronicznym jest niemała, co czyni tę sankcję najbardziej realną, a jednocześnie najbardziej dotkliwą z wyżej wymienionych